miércoles, 12 de junio de 2013

El elitismo frente al populismo punitivo

Resúmenes IV Jornadas Debates Actuales de la Teoría Política Contemporánea (2013)

El elitismo frente al populismo punitivo
Romina Frontalini Rekers (Abogada UNC. Becaria doctoral CONICET. Integrante del Programa de Ética y Teoría Política del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales)

Eje temático: Formas Políticas

El debate sobre el uso del poder coercitivo del Estado, parece no encontrar fin o perder importancia en la filosofía política. Resulta difícil hablar sobre la justificación del castigo si asumimos que consiste en la intención de causar sufrimiento como consecuencia de algo que estuvo mal hecho (ver, por ejemplo, Hart 1968), o si al menos aceptamos que el daño es un elemento esencial del castigo (Bedau 1991).
En las últimas décadas se incorporó al debate la perspectiva del populismo punitivo como concepto que denota las medidas represivas alimentadas por la demagogia de la inseguridad y el miedo. El miedo al otro ha sido siempre un recurso del poder político: puede producirlo él mismo, como en los regímenes abiertamente autoritarios, o servirse de él, secundándolo o alimentándolo con objeto de obtener consenso y legitimación.
Las actuales políticas de seguridad, en especial en materia de terrorismo, inmigrantes y violencia de género, se inscriben en este último enfoque y han significado, según veremos, la violación de numerosas garantías penales consagradas en las constituciones liberales y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
Las políticas criminales de este siglo parecen estar sesgadas por una fuerte tendencia global orientada a privilegiar los intereses de las mayorías por sobre los límites que suponen los valores consagrados en las constituciones liberales. Esta tendencia desconoce el primer objetivo exigido por las doctrinas de justificación del castigo de base utilitarista, a saber, la prevención de delitos, y a través de ello la protección de los bienes jurídicos. Las políticas de mano dura aparecen como un instrumento de negociación con las mayorías con la única finalidad de la conservación del poder político.
La idea de que el legislador al sancionar estas leyes está dando lugar a intereses mayoritarios y asegurándose el apoyo electoral parece referirse a una cuestión subjetiva a la que sería difícil acceder para mostrar este punto de vista. Sin embargo podemos tratar de enunciar cuatro características objetivas que aparecen como condiciones necesarias para predicar de una ley su función populista punitiva:
Estas medidas tienen como único objetivo la conservación del poder político y no la promoción de valores públicos.
estas leyes no son sancionadas en el marco de una deliberación democrática sino en el contexto de una negociación con ciertos sectores de poder que se arrogan la representación de la mayoría o el pueblo.
estas políticas dan lugar a la negociación sobre las garantías penales liberales consagradas en la constitución, valores que beberían ser defendidos para la conservación de la comunidad política.
Estas importan la potencial fractura de la comunidad política que supone negociar los valores plasmados en la constitución, podemos sostener esto si tenemos en cuenta que esta clase de medidas populistas se basan en la construcción de otro/enemigo.
Frente a los costos que conlleva el populismo penal para las garantías penales se presenta como una respuesta casi obvia el elitismo penal. Estas reformas son encuadradas en el populismo penal o punitivo. El populismo punitivo puede definirse como un conjunto de medidas legislativas de corte penal que privilegian las demandas mayoritarias expresadas por la opinión pública, las víctimas y los sectores sociales que se identifican como potenciales víctimas, por sobre los límites normativos consagrados en las constituciones liberales.
Autores como Philip Pettit (1997) defienden este tipo de respuesta. Llegan a esta solución a partir de su preocupación por la dominación que pueden ejercer las mayorías. Las mayorías impulsadas por sentimientos irracionales pueden impulsar políticas que coarten libertades de las minorías. En el caso se identifica a las minorías como los potenciales delincuentes, en razón de criterios de peligrosidad, y a las mayorías con las potenciales víctimas del delito, quienes demandan seguridad. Encargar a un grupo de expertos el diseño de leyes penales aseguraría el respeto de las garantías penales. Dejar en manos de los legisladores tal posibilidad implicaría colocar las garantías penales en el centro de las negociaciones políticas y de los intereses electorales.
Este tipo de reacciones, normalmente aparecen asociadas a los movimientos neo-conservadores y neo-liberales, y a políticas de “mano dura” (Garland 2002). La función de esta ideología es ocultar la situación real y mantener la ilusión de que el legislador es el pueblo (Kelsen, 1945).
El elitismo penal se presenta como la mejor solución al colocar en manos de expertos académicos el diseño y evaluación de las leyes penales a la luz del respeto de los derechos individuales. El elitismo penal constituiría la alternativa frente a la irracionalidad de las mayorías invadidas por sentimientos como el miedo, la intolerancia y el ánimo de venganza.
Intentaré presentar las razones por las que tal respuesta resulta inadecuada. No es obvio que éste sea un caso de conjunción de dos obligaciones contradictorias como se pretende. Por un lado la obligación de promover la seguridad, es decir, evitar interferencias arbitrarias provenientes de terceros o del estado. Y por el otro la obligación de respetar el proceso colectivo democrático de toma de decisiones.
Pretendo mostrar este caso como uno en él cual el dilema es construido argumentativamente por los interesados a fin de privilegiar una respuesta. Una vez aclarado esto podré presentar algunas alternativas respetuosas de ambos valores, a saber, democracia y seguridad, tal es el caso del enfoque deliberativo defendido por Antony Duff.
Este enfoque supones nuevas exigencias en la toma de decisiones colectivas. Estas exigencias pueden ser traducidas en arreglos institucionales. Estos arreglos tienden a garantizar la discusión en condiciones de igualdad y prestan especial atención a los posibles afectados por la medida legislativa.

2.Gargarella, Roberto Material de lectura del Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política: De la Justicia Penal a la Justicia Social, (Parte 1), p.1.
3.Esta política de seguridad ha sido llamada “populismo penal” por el jurista francés Denis Salas (2005), término acuñado en 1995 por Bottoms, A. en “The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing”.
4.Ferrajoli Luigi, Poderes Salvajes: La crisis de la democracia constitucional, Ed. Minina Trotta, Madrid 2011, p.67.

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